I. ÁMBITO Y NATURALEZA DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS. 1
Delimitación de la materia. 1
Definición de diplomacia. Diplomacia bilateral. La relación diplomática. 2
Regulación de la materia por el derecho diplomático. 2
Validez jurídica del derecho internacional. 3
a) Kelsen_ 3
Conflicto entre derecho interno y derecho internacional 5
a) La doctrina_ 5
b) La práctica_ 5
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DIPLOMACIA. 6
Origen del Termino diplomacia. 6
Método para dividir los grandes periodos de la historia de la diplomacia. 6
La antigüedad. 6
Grecia. 6
Roma. 7
La edad media. 7
Las misiones permanentes. 7
La Paz de Weztfalia. 8
Del Congreso de Viena a la Conferencia de Versalles. 8
Época Contemporánea_ 9
III. FUENTES DE DERECHO DIPLOMATICO_ 10
Enumeración de las fuentes. 10
La costumbre_ 10
Los tratados_ 11
Los principios generales del derecho_ 12
Jurisprudencia y doctrina. 12
Cortesía internacional 13
La equidad_ 13
Jerarquía de las fuentes_ 14
IV. ESTABLECIMIENTO Y FIN DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA_ 15
Personalidad jurídica internacional 15
I. ÁMBITO Y NATURALEZA DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS.
Delimitación de la materia.
Las ciencias sociales tienen por objeto el estudio de las estructuras sociales, es decir, de los diversos elementos que integran una sociedad. Se distinguen de las ciencias naturales por que pertenecen al mundo de la libertad, en tanto que estas pertenecen al de la necesidad. Las ciencias sociales estudian la organización colectiva dentro de la cual vive y se desarrolla al ser humano.
Las ciencias políticas estudian, según Raymond Aron, todo aquello que se refiere al gobierno de las sociedades, entendido como vinculo de autoridad entre individuos y grupos.
Las ciencias políticas en sentido estricto estudia que es el poder político, como esta estructurado, como se conquista, como se influye en el y como se pierde. Las relaciones internacionales se dan entre poderes que son independientes entre si, nacen ante la ausencia de un poder central que los subordina.
El Estado es una comunidad humana independiente, establecida permanentemente sobre un territorio determinado, organizada jurídicamente y dotada de un gobierno capaz de imponer su autoridad dentro del referido ámbito territorial. Juntos, los Estados forman la sociedad internacional, sociedad que es algo distintos a los que producen dentro de cada uno de ellos tomado separadamente.
Las relaciones internacionales comprenden a su vez la política exterior como la política internacional. Política exterior es la proyección, más allá de las fronteras, de los objetivos nacionales de un Estado. Política internacional es el resultado del enfrentamiento de ese interés nacional con los intereses nacionales de otros Estados; su conflicto esencial es el conflicto.
Definición de diplomacia. Diplomacia bilateral. La relación diplomática.
Diplomacia es la ciencia o conocimiento de los intereses y relaciones de unas naciones con otras. Diplomacia, es el arte, ciencia o practica de conducir negociaciones entre las naciones. Genet, dice que el derecho diplomático es la rama del derecho público que se ocupa especialmente de la práctica y de la reglamentación tanto de las relaciones exteriores de los Estados como de las modalidades de su representación en el extranjero.
La diplomacia se sitúa en el plano de las relaciones internacionales. Los Estados, ante la necesidad de entrar en contacto los unos con los otros.
El segundo elemento es la idea de negociación: los Estados tienen, al mismo tiempo, intereses divergentes entre si que no pueden pasarse por alto.
Satow, nos dice que la diplomacia es la aplicación de la inteligencia y el tacto a la conducta de las relaciones entre gobiernos de Estados independientes, extendiéndose a veces a sus relaciones con sus Estados vasallos. Calvo dice que la diplomacia es la ciencia de las relaciones que existen entre diversos Estados tal y como resultan de sus intereses recíprocos, de los principios del derecho internacional y de las estipulaciones de los tratados.
Antokoletz que la diplomacia es un sentido amplio es una ciencia y un arte: como ciencia, enseña las reglas y uso que rigen las relaciones internacionales; como arte, señala las aptitudes que requiere la conducción de los asuntos estatales de carácter internacional.
Regulación de la materia por el derecho diplomático.
Oppenheim indica que el surgimiento de las legaciones permanentes hizo necesaria una nueva categoría de funcionarios estatales, los diplomáticos, aunque no fue sino hasta fines del siglo XVIII cuando los términos diplomacia y diplomático se hicieron de uso general.
Accioly señala que con el comienzo de las legaciones o embajadas permanentes se desarrollaron ciertos usos que fueron llamados “Usos diplomático”. Estos usos penetraron en el derecho de gentes y se trasformaron en reglas de la costumbre de tal derecho.
Se cree que la actividad diplomática esta regida por el derecho diplomático, así como por ciertos usos o cortesías que aun no alcanzan categoría jurídica. Esto resulta carente de trascendencia práctica considerar el derecho diplomático como una disciplina jurídica independiente o como un simple desprendimiento del derecho internacional.
Validez jurídica del derecho internacional.
Existe una relación íntima y trascendente entre la diplomacia, el derecho diplomático y el derecho internacional. Su definición, su validez como autentico derecho y su relación con la ley municipal o interna.
El derecho internacional general, tiene la tendencia a convertirse en derecho internacional, al que diferencia de las reglas de moral internacional, de usos internacionales y de las reglas de cortesía internacional.
El derecho internacional satisface asimismo la segunda de las refrendas condiciones; existe un cuerpo de leyes dentro de la comunidad que rige las relaciones entre sus diversos miembros.
Los gobiernos de diferentes Estados opinan que la “Ley de las naciones” los obliga no solo moral, sino jurídicamente. A la vez que consideran que todos ellos están obligados a cumplir el derecho internacional. Más aun, reconocen en innumerables tratados que las normas del derecho internacional lo obligan, sino que constantemente hacen énfasis en el hecho de que existe una ley que regula su conducta. Esta es la base sobre la cual descansa el derecho.
Las leyes que son trasmitidas de generación en generación mantienen su carácter mientras gozan del consentimiento común. Es por esta razón qué la costumbre esta en la base de toda ley, sea o no sea escrita.
Las reglas consuetudinarias del derecho internacional han surgido por el consentimiento común de los Estados, ya que surgen cuando las diversas naciones actúan de manera tal que queda implícito su consentimiento a las reglas en cuestión.
Los nuevos Estados que ingresan al concierto internacional, al ser reconocidos expresa o tácitamente, aceptan por ese solo hecho las normas de derecho internacional que están vigentes al momento de su incorporación. Ningún estado nuevo puede seleccionar a que partes del derecho internacional se somete y a cuales no: no se trata de un menú.
a) Kelsen
El pensamiento de Kelsen se basa en el dualismo que se da entre dos zonas de objetos: la del ser real y la del deber ser. La primera es la esfera del mundo de la naturaleza, explicable por la categoría de la casualidad y, en ciertos fenómenos, mediante la categoría de la finalidad, pues esta ultima es también un modo de explicación de hechos reales.
Se rebelo contra la falta de exactitud y de fundamentación sistemática que existía en la enseñanza y en la literatura jurídico y más aun frente a la terrible y constante confusión entre lo que es derecho positivo y lo que debería de ser derecho positivo.
Tres supuestos forman la base de la Teoría pura del derecho: en primer lugar, siguiendo a Windelband, el “deber ser jurídico” se considera como un concepto completamente independiente del “deber ser ético”; se acentúa enseguida el logicismo contra la psicologismo y finalmente se acepta la posición fundamental de Cohen: el conocimiento es producido por vía lógica desde su origen.
El derecho es un objetivo independiente, que pertenece a la esfera de lo normativo y correlativamente, la ciencia del derecho es una disciplina autónoma, que debe construirse y mantenerse aparte de toda mezcla con objetivos ajenos y heterogéneos a ella.
La depuración se hace en dos direcciones: frente a la tendencia ético política que estudia las normas atendiendo a las finalidades concretas que sirven y frente a la tendencia sociológica, que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con preceptos.
La primera depuración la lleva a cabo Kelsen señalando que el derecho es derecho no por su contenido, sino por su forma normativa. La segunda depuración se lleva a cabo frente a todo elemento sociológico, obedece a que la sociología estudia hechos, fenómenos, el acontecer humano, en tanto que el derecho pertenece al orden normativo.
El punto de vista lógico-formal del método jurídico de Kelsen no pretende absorber todo los estudios sobre el derecho. Kelsen reconoce que la posición rigurosamente normativa de su método jurídico es unilateral y parcial, y que consiguientemente todos los ingredientes del fenómeno jurídico.
Una consecuencia importante de este principio es la de alejar de la jurisprudencia la noción psicológica de voluntad, pues esta pertenece al mundo del a naturaleza. La voluntad del derecho no tiene que ver con la casualidad ni con procesos teleológicos: es simplemente es una construcción que hace la norma, estableciendo el punto final de imputación; simplemente expresa el enlace entre el objetivo el sujeto del deber ser.
Para Kelsen la estructura lógica del precepto jurídico es la siguiente: bajo la condición de que un hombre se comporte de cierta manera, es decir, que haga u omita algo determinad, otro hombre, debe ejecutar contra el primero un acto de coerción.
Para los juristas, el derecho subjetivo comprende la esfera de acción que a una persona proporciona la existencia de ciertos deberes jurídicos de los demás: como los demás tienen del deber de no turbar mi posesión de determinados objetivos de mi propiedad, yo tengo el derecho de hacer con ellos lo que me parezca.
La norma fundamental de un orden jurídico tiene una naturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamenta según la cual son creadas las normas jurídicas: de ella deriva el principio mismo de su creación.
La conexión interna entra las distintas normas jurídicas es una relación de creación o derivación: la validez de una norma depende de que haya sido establecida de conformidad con la norma superior.
Dos ordenes normativos pueden encontrarse entre si ya sea en relación de supraordinación y subordinación, o bien de coordinación. Un orden jurídico esta subordinado a otro cuando el fundamentó de validez de este ultimo depende de una norma que pertenece al primero.
La norma fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales es una forma de derecho positivo, tal como sucede si el derecho internacional es concebido como un orden jurídico valido, entonces ya no hay en la base de los diversos órdenes jurídicos nacionales una forma fundamental en el sentido especifico, es decir, puramente hipotético que le hemos dado.
Conflicto entre derecho interno y derecho internacional
a) La doctrina
Existen dos escuelas: la dualista y la monista. Esta última se subdivide, a su vez, en dos que, respectivamente, dan primacía al derecho nacional y al internacional.
Oppenheim fue partidario de la llamada teoría dualista, que sostiene que el derecho internacional y los respectivos órdenes jurídicos nacionales de los diversos estados son fundamentalmente distintos entre si. Las fuentes del derecho internacional, en cambio, son: la costumbre, surgida del seno de la comunidad internacional, y los tratados que entre si concluyen los miembros de la referida comunidad.
El derecho nacional y el internacional difieren en su esencia misma, pues en tanto la ley nacional es el orden establecido por un soberano sobre aquellos individuos sujetos a su poder, el derecho internacional no emana de su superior, sino que regula relaciones que se dan entre Estados soberanos.
Kelse, Verdross, Scelle y Lauterpacht pertenecen a la escuela monista. El propio Lauterpacht señala que si bien puede darse el caso de que los tribunales nacionales estén obligados por la le local a aplicar disposiciones legales contrarias al derecho internacional.
b) La práctica
En los países anglosajones priva el principio e que el derecho internacional forma parte del ordenamiento jurídico. Oppenheim indica que, por lo que hace la Gran Bretaña, todas las disposiciones de derecho internacional consuetudinaria que sean reconocidas universalmente o que en todo caso hayan recibido el asentamiento de la propia Gran Bretaña son per se parte de la ley nacional.
Conforme a al susodicha teoría del modismo moderado, pueden apuntarse las siguientes conclusiones generales:
Una norma violatoria del derecho internacional obliga a los tribunales nacionales, salvo que el derecho interno del Estado en cuestión disponga lo contrario.
Dada la presunción de que el legislador no pretende violar el derecho internacional, los tribunales deben interpretar en lo posible la legislación interna a la luz de lo dispuesto por el derecho internacional.
Un tratado deroga, para los casos concretos que se presenten, toda legislación anterior que se el opuesta.
Para los órganos jurídicos de carácter internacional una ley, acto administrativo o sentencia judicial contrarios al derecho internacional no son sino meros hechos que carecen de toda validez. Sin embargo, los tribunales internacionales.
Un tratado violatorio de disposiciones constitucionales domesticas anteriores al mismo carecería de validez en virtud e que la autoridad que lo concertó habría excedido sus poderes.
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DIPLOMACIA.
Origen del Termino diplomacia.
Con Nicolson que desde el imperio Romano se utilizaban documentos, como salvoconductos o pasaportes, que estaban estampados en placas de metal y se hallaban plegados y conocidos entre si en forma especial, y a los que se daba el nombre de diplomas, tomado del verbo griego diploun, que significa plegar. Al incrementar el número de los documentos en cuestión, surgió la necesidad de contar con funcionarios que supieran clasificarlos y conservarlos, oficio al que se dio nombre de res diplomatica.
Método para dividir los grandes periodos de la historia de la diplomacia.
Hay una primera división en el desarrollo de la diplomacia en que todos los autores convienen: en el desarrollo de la diplomacia en que todos los autores convienen: antes y después del establecimiento de la misión diplomática.
Cahier distingue cuatro periodos diversos:
a) de la antigüedad al siglo XV.
b) del siglo XV al Congreso de Viena de 1815.
c) del Congreso Viena a la Conferencia de Versalles (1918)
d) de la Paz de Versalles a la actualidad.
Como Truyol y Serra y Verdross, la existencia del derecho internacional se remota, respectivamente, a la antigüedad misma, en la que ya existía reglas como las de inviolabilidad de los legados y el respeto a la palabra empeñada, o a la temprana edad media, en al cual ya existían, dentro de los limites de la cristiandad occidental, la comunidad europea de Estados.
La antigüedad.
En la antigüedad se dio el fenómeno de la multiplicidad de Estados, no se dio el cambio el de la equipar habilidad entre ellos: Israel se consideraba como el pueblo elegido; Grecia estimaba bárbaros a todos lo demás pueblos y los romanos pretendían la dominación universal.
En la prehistoria debió de haber habido contactos entre las diversas tribus en la búsqueda de concertaciones sobre intereses comunes: una tregua entre beligerantes para enterrar a sus muertos; un entendimiento respecto al uso común de las aguas de un manantial; una alianza contra una tercera tribu.
Grecia.
Los griegos desarrollaron una política internacional con base en combinaciones de equilibrio, pactos secretos, tratados, intervenciones y hegemonías.
La relación con estos se basaba en la concepción de un estado de perpetua guerra: el estado de paz estaba vinculado a la existencia previa de un tratado que así lo estableciera, documento este que, por lo demás, tenia siempre un plazo fijo de duración.
Según Antokoletz, Herodoto y Tucidides hicieron alusión a una “Ley de todas las Naciones” que conocían al lado de la “Ley de los Helenos”. La primera establecía que los heraldos eran inviolables, los tratados sagrados y la hospitalidad obligatoria.
Nicolson hace notar que en la antigüedad se consideraba impuros a todos lo extranjeros, por lo que estos eran sometidos a diversos procedimientos de purificación, y que con objeto de mitigar tan severos procedimientos siguió las costumbre de otorgar privilegios a una funcionario especial: el Heraldo, a quien se invistió de una autoridad semirreligiosa y se coloco bajo la tutela de dios Hermes.
Roma.
Roma fue una potencia imperialista que lucho por la dominación universal. Los romanos distinguieron, dentro del derecho privado, el ius naturale, el ius Pentium y el ius civile. El ius naturale fue formulado por primera vez por Ciceron, y para los jurisconsultotes romanos llego a ser un conjunto de principio que, emanados de la voluntad divina, han quedado de tal manera impresos en la naturaleza humana. El ius gentum, por otra pàrte, comprende las instituciones creadas por el derecho romano, de las que podían participar los extranjeros lo mismo que los cuidadanos.
El pater patratus, o jefe del colegio de los faciales, marchaban delante de los ejercicios romanos y se entrevistaban con los enemigos para declararles la guerra, hacer pactos con ellos, concluir la paz p entregarles a aquellos que hubiera violado los convenios concertados.El objetivo de la institución era impedir que los romanos emprendieran guerras injustas.
La edad media.
Durante la edad media mantuvo la tradición del envió de misiones diplomáticas temporales, si buen hay autores como Cahier que estiman que los apocrisiarios o responsables, funcionarios encargados de representar a la Santa Sede ante Bizancio entre los reyes francos podrían ser consideradas como un antecedente de las misiones diplomáticas permanentes.
En los primeros siglos de la edad media correspondió a la Iglesia católica recoger y albergar las tradiciones jurídicas y diplomáticas, resucitándolas del caos producido al disolverse el Imperio romano.
Verdross señala que en la edad media la cristiandad occidental se encontraban raíces del derecho internacional, si bien debe reconocerse que el derecho internacional moderno surgió hasta que se produjo la descentralización del Sacrum Imperium.
La comunidad medieval de los estados tuvo primero como órgano central el papado, pero el derecho internacional moderno, reitera, no surge sino hasta que se descentraliza el Sacro Imperio en el siglo XIII de nuestra era.
Las misiones permanentes.
La diplomacia moderna, que desde luego incluye el establecimiento de misiones diplomáticas permanentes, surge en el siglo XIII en las ciudades-Estados italianos.
En Venecia tomaron la iniciativa de establecer misiones diplomáticas entre si para el despacho de sus relaciones internacionales.
La mayoría de los autores atribuye a Venecia el origen de la diplomacia fijas en Constantinopla y en Roma. El enviado ante Bizancio llevaba el titulo de bailo, aunque es también en el siglo XIII cuando comienza a hablarse de embaxador. En el siglo XVI Francia lo llamaba messager.
La Paz de Weztfalia.
Señala Verdross que la génesis del derecho internacional clásico comienza con la Paz de Weztfalia (1648), que puso fin a la guerra de treinta años.
La principal consecuencia de la Paz de Weztfalia fue el surgimiento del equilibrio europeo, al tiempo que los estados Europeos hubieron de reconocer la existencia de una serie de intereses que eran comunes a todos ellos.
De entre las notas distintivas que caracterizaban a la comunidad internacional en ese entonces, según el propio Verdross, podrían destacarse las siguientes seis:
a) los Estados son comunidades territoriales soberanas que en su respectivos territorios.
b) los Estados son independientes sigue siendo in organizada, toda vez que carece de un poder central.
c) la comunidad internacional sigue siendo in organizada.
d) los Estados reconocer las normas del derecho internacional.
e) los estados tienen derecho de imponer, a través de la auto tutela, lo que consideren ser sus derecho y,
f) se difumina el concepto del bellum iustum.
Del Congreso de Viena a la Conferencia de Versalles.
La Revolución francesa altero, el sistema entonces imperante: con el nacimiento del concepto de la soberanía radicada en el pueblo, comenzó a distinguirse entre los intereses de la nación y los del monarca reinante.
Con la guerras napoleónicas surgen los dos grandes diplomáticos de la época: Talleyrand y Metternich. Al ampliar Napoleón las fronteras francesas y rodearse de una serie de Estados gobernados por la familia Bonaparte, se rompió el equilibrio europeo, que hubo de ser restaurado, una vez derrotado Napoleón, por el congreso de Viena, al que concurrieron delegados de 57 Estados soberanos.
Con el tratado firmado en Paris en 1815 por los monarcas de Austria, Prusia y Rusia se estableció la Santa Alianza, que sustento en el principio de la legitimidad, principio que proclamaba hermanos a todos los monarcas reinantes.
Según Jiménez de Arechaga, la Santa Alianza no solo representa ya una forma estructurada, con base estatutaria, de la consulta colectiva para deliberar en conjunto sobre los altos intereses de Estado.
La nueva concepción de las nacionalidades triunfo en Grecia y condujo a al creación del Reino de Italia (1861) y del Reich alemán (1871), así húngaro quedaron al margen de la influencia.
La diplomacia que surgió a raíz del Congreso de Viena, Nicolson hace notar que previamente a su celebración el embajador era el representante personal del soberano que lo enviaba y reflejaba en su propia persona el status y la dignidad del respectivo monarca.
Según Cahier, la diplomacia surgida del Congreso de Viena tuvo seis características que le procuraron su época de oro:
a) Los diplomáticos eran representantes de un Estado, y no sus respectivos soberanos.
b) Los miembros de las misiones diplomáticas formaban parte de la administración pública de su respectivo país, eran funcionarios.
c) Las grandes reglas del derecho diplomático, relativas a la etiqueta, precedencia, jerarquía y privilegios e inmunidades.
d) Las misiones de espionaje y subversión tendían a desaparecer, en tanto que cobraba cada vez mas importancia la labor del jefe de misión como promotor de la cooperación internacional, de manera tal que la diplomacia influía en al solución de los conflictos internacionales.
e) La diplomacia era ejecutada casi solo por diplomáticos profesionales que gozaban de una gran intendencia para el desarrollo de sus funciones.
f) Las diplomacia, siendo secreta, se lleva a cabo esencialmente entre gobierno, con lo que quedaba excluidas las actividades demagógicas y propagandistas.
Época Contemporánea
El periodo que va de la Paz de Versalles a nuestros días se caracteriza por una evidente decadencia de la diplomacia tradicional. El principio del protagonista en el transito de la “vieja” a la “nueva” diplomacia o, si se requiere, de la diplomacia secreta a la diplomacia a la luz del día.
De entre las causas que Cahier señala como responsable de la decadencia de la diplomacia tradicional, conviene señalar las siguientes cinco:
a) El paso de la diplomacia secreta a la abierta, con lo que si bien se obtuvo la ventaja de que el pueblo dejara de ser tratado como un mero objeto en el ámbito de las relaciones internacionales.
b) Las importancia de al opción publica, promovida por una sociedad mas participativa, mejor informada y provista de mejores niveles de vida.
c) El desarrollo de los medios de comunicación y transporte, que han diminuido la autonomía del diplomático.
d) La globalización de los problemas y de las relaciones, al irse haciendo el mundo cada vez mas pequeño e interdependiente.
e) El cambio que se ha introducido en las costumbres diplomáticas, a las que se ha ido añadiendo un clima de violencia en el lenguaje que dificulta las negaciones.
Sin embargo, no todo lo ve perdido Cahier para la diplomacia profesional y señala al respecto los siguientes aspectos positivos:
a) Se observa que las misiones diplomáticas no solo desaparecen,, sino que se multiplican y aumentan los efectivos con que cuentan.
b) El diplomático sigue siendo importante aun en las negociaciones técnicas y lo que en mayor grado cuando mas delicada es la negociación en turno.
c) El diplomático tradicional es también importante en lo que hace a la diplomacia ambulante.
III. FUENTES DE DERECHO DIPLOMATICO
Enumeración de las fuentes.
Las fuentes reales o materiales son de naturaleza ajena al derecho y radican en situaciones de orden sociológico, económico o cultural, que determinan el contenido del que las normas habrán de tener una vez que se conviertan en tales al llenar los requisitos extrínsecos de validez establecidos por las fuentes formales del derecho. Entre las fuentes reales estarían la opinión publica, las necesidades de orden económico, la organización política imperante, la tradición, las ideas de solidaridad e interdependencia prevalente, etc. las fuentes históricas son simplemente los documentos que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Interesa fundamentalmente a nuestro estudio, precisar cuales son las fuentes formales de donde emane el derecho diplomático. desafortunadamente, no hay un acuerdo general sobre este punto general debido a que se ha tenido que utilizar la doctrina sobre las fuentes de derecho como factor para probar el fundamento correcto de una u otro de las posturas filosofiotas que sobre la naturaleza y valides del derecho internacional se sustentan. Así, para los positivistas solo será derecho aquel que se origine en el consentimiento común de los estados que integran el concierto internacional. Los iusa naturista, en cambio admiten la existencia no solo de normas de derecho constitucional o consuetudinario, sino también los llamados principios generales del derecho, que son uniformemente reconocidos por el derecho de los pueblos civilizados, a pesar de no haber sido recogidos en muchos tratados a través de una costumbre. Oppenheim señala al respecto que el consentimiento común de los Estados miembros de la familia de las naciones es el fundamento del derecho internacional. Aclara el sentimiento de la expresión con sentimiento común al señalar que por tal se extiende aquel conocimiento ya sea tacita o expresa, otorgado por una mayoría de estados de tal modo comprensiva que la deserción de quienes no la integran carecen de importancia y desaparecen de la visión de quien este buscando cual es la voluntad de una comunidad como tal a diferencia de las voluntades individuales de los miembros. De este modo y sin excluir de tal obligación los principios generales del derecho.
La corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar
ü las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar tanto para generales como particulares las reglas expresamente establecidas por los estados litigantes
ü la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho
ü los principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas.
ü las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho.
Sin prejuicio de lo dispuesto en los artículos 59- 2, la presente disposion no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio exacto, si las partes así lo convinieron.
El propio Oppenheim no desestima la importancia del insiso 3 del primer párrafo que significa principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, el cual ha sido objeto de muchas discusiones.
Su intención es autorizar a la corte a aplicar los principios generales de la jurisprudencia.
La costumbre
el articulo 38 el estatuto de la corté internacional de justicio re refiere a la costumbre internacional de justicia como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho, al propio tiempo la sentencia pronunciada en torno al caso Colombi-Peruano, relativo al derecho de asilo.
Valer esta de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado por los estados referidos, y que esta usa se traduce en un derecho perteneciente al Estado que concede asilo y en un deber como cumbre al estado internacional.
en general los tratadistas están de acuerdo en que la costumbre jurídica solo se forma a través de la conjunción de 2 elemento, uno de de carácter objetivo, el que consiste en la repetición habitual de cierta conducta y el otro de carácter subjetivo que se hace radicar en la consistencia que se tejen de que tal comportamiento es obligatorio, tal como lo definía Ulpiano, decía, el consentimiento tácito del pueblo interverado por un largo uso (“INTERVERATA CONSUETUTO OPINIONE IURis VEL NECESITATION”), esta es una norma consitudinaria de derecho internacional cunado la practica aplique con regularidad la conducta por ella preescrita alas situaciones de hecho al respeto se vallan presentando.
La costumbre jurídica puede nacer porque se desea concientemente elevar una regla carente de positividad a la categoría de norma jurídica, o porque a un uso se agrega un determinado momento la opinión iuris.
La costumbre es la mas vieja y origina fuente de derecho internacional. ello constituye un indicador adiciones de que el derecho internacional es un derecho primitivo, cuya autoridad central es capaz mediante la autoridad legislativa de promulgar normas generales dadas su excepcionalidad y su importancia en lo que se refiere al derecho diplomático, vale la pena detenerse a examinar los elementos consecutivos de la costumbre jurídica.
Según Brownlie, dice, los elementos siguientes son 4:
ü duración
ü uniformidad
ü generalidad
ü conciencia acerca del carácter jurídico de las normas
Brownlie reconoce que la corte internacional de justicia no acepto el principio de que la practica continua y hace surgir una prensucion sobre la existencia de la opinión iurex. Tal fue la postura de la corte tanto como el caso de plataforma continental en el mar del norte, pues se mostró exigir un alto grado de prueba acerca de existencia de la opinión iuris.
En cuanto a la prueba de existencia de una costumbre, Browlie señala que las fuentes materiales de esta, son muy numerosas e incluyen: correspondencia diplomática; declaraciones sobre política exterior; boletines de prensa; opiniones de asesores jurídicos oficiales; manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas; comentarios gubernamentales.
Los tratados
Es usual distingue entre los llamados tratados-ley y los que se denominan tratados-contrato. Pueden crear nuevas reglas, validas para regular la futura conducta de las partes, o confirmar, precisar o abolir normas ya existentes de derecho consuetudinario.
Desde el punto de vista de su ámbito de validez espacial. Los primeros son los concertados entre todos, o prácticamente todos, los Estados miembros de la comunidad internacional. Los de carácter general pertenecen a que los que son parte la mayoría de los Estados, incluyendo a las principales potencias. Pertenecen al tercer grupo aquellos tratados concertados por un números limitados de Estados que, al concertase en esa forma, crean derecho internacional particular. Ahora bien, cuando los tratados-ley en principio solo obligan a las partes, hay casos en que favorecen la creación de normas de derecho internacional general. Tal es el caso cuando el número e importancia de las partes es significativo; cuando contienen disposiciones que vienen a codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, y cuando contienen preceptos de naturaleza declaratoria. A su vez, el derecho internacional general tiende a universalizarse en la medida en que aquellos Estados que anteriormente no lo reconocían con tal le otorguen un reconocimiento, ya sea tácito o expreso.
Los principios generales del derecho
Los tribunales arbítrales han fundado siempre sus sentencias no solo en normas del derecho internacional, convencional o consuetudinario, sino así mismo recurriendo a principios jurídicos de orden general que no habían sido recogidos en tratados, no tampoco expresados mediante costumbres.
Para algunos juristas los principios en cuestión serian los del derecho romano; para otros serian los que son universalmente aceptados por la ciencia jurídica, y para otros serian los del derecho natural. Esta ultima opinión significaría que a falta de norma dotada de validez formal por originarse en intratado o en una costumbre, el juzgador ha de formular un principio dotado de validez intrínseca. De este modo queda prácticamente eliminada toda posibilidad de que el tribunal llegue a un NON LIQUET: una demanda puede ser admitida la base de un principio genial de derecho, aun en ausencia de normas de derecho internacional, convencional a consuetudinario que rijan la materia sobre la que esta se basa.
loa principios generales del derecho no solo complementan las dos primeras fuentes formales del derecho internacional, sino que sirven asimismo para interpretar preceptos jurídico-internacional que no son lo suficientemente claros, no son meramente una fuente las decisiones del Tribunal Internacional de La Haya, sino que vales para todo el ordenamiento jurídico internacional.
Los tribunales han recurrido con gran frecuencia a analogías tomadas del derecho interno. Así lo estipulan diversos convenios de arbitraje, a la vez que varios tribunales arbítrales se han referido a principios generales del derecho, aun cuando el respectivo convenio que los instituyo no hiciera referencia expresa a los mismo. Esto prueba que los principios generales del derecho aplicables a las relaciones internacionales son estimados como jurídicamente obligatorios, incluso antes de haber sido recogidos en convenios o costumbres internacionales.
Jurisprudencia y doctrina.
El artículo 59 señala que la decisión de la corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidió, constituye otra limitación
Doctrina ha corrido con menos suerte como fuente auxiliar del derecho internacional: al incrementarse tanto la actividad judicial internacional como la disponibilidad de información oficial directa acerca de la práctica de los Estados a través de documentos oficiales, es natural que el recurso a fuentes secundarias tienda a disminuir. Se trata, por lo demás, de una prueba acerca de lo que constituye derecho y no de un factor que directamente produzca desarrollos en el derecho internacional.
No obstante lo dicho, el recurso a la opinión de reputados autores sigue siendo utilizado por los litigantes en apoyo de sus respectivas posiciones cuando alegan ante el alto tribunal de La Haya, a la vez que indudablemente influye en el ánimo de los propios juzgadores, influencia que naturalmente se incrementa en proporción directa a la autoridad, imparcialidad y valor científico que se atribuyan a la obra respectiva.
Cahier cita como autores especialmente valiosos en lo que a derecho diplomático se refiere a los siguientes: P. Pradier-Fodéré, Cours de Droit Diplomatique, París, 1899; R. Genet, Traité de Diplomatie et de Droit Diplomatique, París, 1932; Ernest Satow, A Guide to Diplomatic Practice, 4a ed., Londres, 1957; Charles de Martens, Le Guide Diplomatique, Leipzig, 1866, y Charles Calvo, Le Droit International Theorique et Pratique, tomo III, París, 1896. A ellos podría añadirse al propio Philippe Cahier, Le Droit Diplomatique Contemporain, Ginebra, 1962; Harold Nicolson, Diplomacy, Londres, 1939; Daniel Antokoletz, Derecho diplomático y consular, Buenos Aires, 1948, y Ginés Vidal y Saura, Tratado del derecho diplomático, Madrid, 1925.
Cortesía internacional
Entre los elementos que pueden influir en el desarrollo del derecho internacional se encuentra la llamada cortesía internacional (comitas gentium, international comity, courtoisie internationale). Apuntan al respecto los tratadistas que junto con las normas jurídicamente obligatorias los Estados, en sus tratos entre sí, suelen observar ciertos usos que sin llegar a tener el carácter de costumbres, tienen más bien el carácter de reglas de cortesía, buena voluntad y conveniencia. Tales reglas no obligan, pero ciertamente auxilian de manera significativa al comercio interestatal. Puede citarse, a guisa de ejemplo, la cuestión relativa a los honores que suele brindarse a los jefes de misión diplomática al presentar sus cartas credenciales. Hasta antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (Art. 36) la exención de derechos aduanales a los agentes diplomáticos se concedía en virtud de una regla de cortesía, y no en virtud de una norma de derecho internacional.
Son, pues, reglas de cortesía, buenas maneras, conveniencia y buena voluntad que los Estados observan en sus tratos entre sí, sin estar jurídicamente obligados al respecto. Consecuentemente, la llamada cortesía internacional no es una fuente de derecho internacional, pero no son raros los casos en que reglas de cortesía han llegado a convertirse en auténticas normas del derecho de gentes.
La equidad
El párrafo 2° del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que lo dispuesto en su primer párrafo no restringe la facultad del alto tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo estipulan.
Tradicionalmente, la equidad consiste en enmendar la ley en su aplicación a un caso concreto frente al que ésta, por haber sido concebida en términos generales, resulta inadecuada. En esos casos, la equidad impedirá la aplicación de la ley al caso concreto, aunque los términos de la misma parecieran expresamente comprenderlo. Equidad implica consideraciones de "justicia aplicada al caso concreto", de razonabilidad y de política que a menudo se hace necesario tener presentes para aplicar de manera sensata las normas del derecho positivo. Estrictamente no puede ser una fuente del derecho, pero sí desempeñar un papel importante en la adopción de las decisiones judiciales como un factor que influye en el respectivo razonamiento jurídico.
Rousseau señala tres funciones a la equidad en el derecho internacional:
a) la de ser un medio para atemperar la aplicación del derecho (función correctiva) en aquellos casos en que su aplicación al caso concreto resultaría demasiado rigurosa. Técnicamente esta función se realiza mediante la inserción de la antes referida cláusula ex aequo et bono, que autoriza al que juzga a resolver de acuerdo con la equidad;
b) la de completar la aplicación del derecho, llenando las lagunas del derecho positivo, y
c) la de cumplir la aplicación del derecho, produciendo incluso a través de la equidad una solución distinta a la prescrita por la ley (contra legem).
Esta última función es sin duda la más discutida. No parece haber, en todo caso, resoluciones judiciales que deliberadamente hayan resuelto una controversia internacional mediante un fallo que abiertamente contradiga al derecho existente. Brownlie señala que "el poder de decisión ex aequo et bono implica transacción, conciliación y legislación en un arreglo amistoso".
En el caso de las zonas francas, la Corte Permanente de Justicia Internacional dio la razón a Suiza cuando dispuso que
Aun aceptando que no fuera incompatible con el Estatuto de la Corte el que las partes dieran a ésta facultad para dictar un fallo desconociendo derechos por ella reconocidos, y tomando en cuenta consideraciones de mera conveniencia, semejante facultad, que tendría un carácter absolutamente excepcional, podría únicamente derivarse de una clara y explícita disposición en ese sentido, que no se encuentra en el Acuerdo Especial suscrito por las partes [...].
Se trataba de un caso en que el convenio que Francia y Suiza concertaron para llevar el asunto a la Corte no hacía referencia a una decisión ex aequo et bono. La cuestión misma del litigio versaba sobre la manera de aplicar la disposición pertinente del Tratado de Versalles para determinar de ese modo el futuro régimen aduanero de las zonas. Suiza, a la que como ya se dijo dio razón la Corte, argumentó que el tribunal debía desarrollar su labor sobre la base de los derechos existentes.
Jerarquía de las fuentes
Aun cuando para algunos tratadistas las fuentes materiales o reales son las auténticamente creadoras de derecho, en tanto que las formales se limitan a formular el derecho, la verdad es que únicamente estas últimas merecen la denominación de fuentes de derecho. Las materiales tienen en común el ser extrajurídicas, y corresponden más bien al campo de la sociología cuando se refieren a hechos materiales, o a la filosofía cuando se trata de concepciones de orden ideal. Las formales, en cambio, son las únicas que están dotadas de validez jurídica.
En lo que hace a la costumbre y a los ti-atados, los juristas se inclinan a atribuirles igual valor jurídico, de manera tal que si bien un tratado puede derogar la costumbre preexistente, no es menos cierto que la costumbre puede llegara invalidar un tratado anterior. Empero, dicho aserto presupone que ambas normas., la convencional y la consuetudinaria, tienen el mismo ámbito de validez: una costumbre particular no puede de rogar un tratado de alcance general o universal, ni el derecho convencional particular puede derogar una costumbre de derecho internacional común. En cambio, el aserto precisa tener en cuenta que un tratado no puede derogar normas que poseen la característica de constituir ius cogens. A estas últimas normas también se les ha dado los nombres de fundamentales, inalienables o inherentes. Empero, el nombre que más éxito ha tenido es el de ius cogens, con el que se alude a normas que son inabrogables o, al menos, difícilmente abatibles. Las reglas del ius cogens son de carácter consuetudinario y se distinguen por su carácter perentorio, que las hace sólo derogables a través de la subsecuente creación de otra regla consuetudinaria de derecho internacional general, dotada de esa misma jerarquía. Un tratado contrario a una norma consuetudinaria o a un principio general de derecho que constituyeran ius cogens sería nulo, o al menos anulable.
Ejemplos de normas de ius cogens son el principio de la libertad de los mares, el principio de la buena fe, la falta de obligatoriedad de los tratados inmorales, etc. Por lo demás, la mayoría de las normas del derecho internacional pertenece al ius dispositivum, y pueden por ende ser alteradas mediante el surgimiento de obligaciones contractuales en sentido contrario.
Brownlie apunta que la enumeración de las fuentes que hace el artículo 38, párrafo 1 ° del Estatuto no representa una escala jerárquica, aun cuando sus autores sí pretendieron proporcionar un orden de aplicación. En la práctica, agrega, resulta razonable esperar que la Corte observe el orden ahí establecido: la prioridad en la aplicación de las distintas fuentes depende del ordenamiento a) a d) y de la referencia que ahí mismo se hace a "medios subsidiarios".
IV. ESTABLECIMIENTO Y FIN DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA
Personalidad jurídica internacional
Son sujetos de derecho internacional aquellas entidades capaces de tener derechos y deberes internacionales y dotadas asimismo de la capacidad de conservar sus derechos mediante el ejercicio de los recursos internacionales pertinentes.
Accioly señala que "desde el punto de vista del derecho internacional el Estado es una comunidad política independiente, establecida permanentemente en un territorio determinado, bajo un gobierno, y capaz de mantener relaciones con otras colectividades". Esta definición está de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, concluida en Montevideo en 1933, cuyo artículo primero señala que "el Estado, como persona de derecho internacional, debe reunir los siguientes requisitos: 1) población permanente; II) territorio determinado; III) gobierno; y IV) capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados".
Algunos autores, como Hyde, añaden un quinto elemento: el que la población en cuestión haya alcanzado un grado de civilización suficiente como para permitirle cumplir los principios de derecho que se estima rigen a los miembros de la comunidad internacional en sus relaciones entre sí. El propio Hyde no considera como indispensable para la existencia del Estado el que éste sea independiente, pues afirma que para satisfacer el cuarto de los requisitos arriba enunciados, basta con que la respectiva entidad esté de hecho asociada con los miembros de la que la comunidad internacional a través, por ejemplo, de tratados que, aunque no hayan sido concertados directamente perla entidad en cuestión, significa que la existencia en los hechos de relaciones concretas entre la propia entidad y las otras partes contratantes.
Otros autores, como Rousseau, afirman que las notas de orden politico-social que debe reunir el Estado, vale decir las de población, territorio y organización política a la que esté sometida la referida población, no bastan para determinar la existencia de un Estado. Se requiere adicionalmente, dicen, la presencia de una nota de orden jurídico, que no l sería otra que la de independencia. En la misma vena Oppenheim exige una cuarta nota, que para él radica en la de ser soberano: “Soberanía es autoridad suprema, autoridad independiente de toda otra autoridad terrenal. Soberanía en el sentido más estrecho y consecuentemente, completa independencia, dentro y fuera de las fronteras del país".
Debe tenerse presente que la teoría clásica de la soberanía estatal, un aspecto positivo (facultad de dar órdenes no condicionadas) y otro negativo (derecho de no recibirlas de ninguna otra autoridad), y sido ya desechada. Se admite ahora que el derecho internacional e el encargado de delimitar las esferas de validez territorial, personal, temporal y material de los órdenes jurídicos nacionales. El Estado independiente puede determinarse a sí mismo en todos sus asuntos sin estar sometido a las directivas de otro Estado; puede regular libremente su forma de Estado y de gobierno; puede determinar su organización interna, regular el comportamiento de sus nacionales y fijar sus políticas interna y exterior. Pero la naturaleza misma del derecho internacional de un cuerpo normativo de cumplimiento obligatorio para todos os les Estados miembros de la comunidad internacional. Es sólo admitiendo los existencia de un orden normativo superior como resulta posible, desde el punto de vista jurídico, la existencia de Estados independientes entre de sí.
La creación de una misión diplomática requiere un acuerdo entre dos entidades dotadas de personalidad jurídica internacional. Siendo la dos misión diplomática un órgano destinado a funcionar dentro del ámbito las relaciones exteriores de una entidad, no puede crearse salvo si la entidad en cuestión está dotada de personalidad jurídica internacional.
Delimitación de la materia. 1
Definición de diplomacia. Diplomacia bilateral. La relación diplomática. 2
Regulación de la materia por el derecho diplomático. 2
Validez jurídica del derecho internacional. 3
a) Kelsen_ 3
Conflicto entre derecho interno y derecho internacional 5
a) La doctrina_ 5
b) La práctica_ 5
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DIPLOMACIA. 6
Origen del Termino diplomacia. 6
Método para dividir los grandes periodos de la historia de la diplomacia. 6
La antigüedad. 6
Grecia. 6
Roma. 7
La edad media. 7
Las misiones permanentes. 7
La Paz de Weztfalia. 8
Del Congreso de Viena a la Conferencia de Versalles. 8
Época Contemporánea_ 9
III. FUENTES DE DERECHO DIPLOMATICO_ 10
Enumeración de las fuentes. 10
La costumbre_ 10
Los tratados_ 11
Los principios generales del derecho_ 12
Jurisprudencia y doctrina. 12
Cortesía internacional 13
La equidad_ 13
Jerarquía de las fuentes_ 14
IV. ESTABLECIMIENTO Y FIN DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA_ 15
Personalidad jurídica internacional 15
I. ÁMBITO Y NATURALEZA DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS.
Delimitación de la materia.
Las ciencias sociales tienen por objeto el estudio de las estructuras sociales, es decir, de los diversos elementos que integran una sociedad. Se distinguen de las ciencias naturales por que pertenecen al mundo de la libertad, en tanto que estas pertenecen al de la necesidad. Las ciencias sociales estudian la organización colectiva dentro de la cual vive y se desarrolla al ser humano.
Las ciencias políticas estudian, según Raymond Aron, todo aquello que se refiere al gobierno de las sociedades, entendido como vinculo de autoridad entre individuos y grupos.
Las ciencias políticas en sentido estricto estudia que es el poder político, como esta estructurado, como se conquista, como se influye en el y como se pierde. Las relaciones internacionales se dan entre poderes que son independientes entre si, nacen ante la ausencia de un poder central que los subordina.
El Estado es una comunidad humana independiente, establecida permanentemente sobre un territorio determinado, organizada jurídicamente y dotada de un gobierno capaz de imponer su autoridad dentro del referido ámbito territorial. Juntos, los Estados forman la sociedad internacional, sociedad que es algo distintos a los que producen dentro de cada uno de ellos tomado separadamente.
Las relaciones internacionales comprenden a su vez la política exterior como la política internacional. Política exterior es la proyección, más allá de las fronteras, de los objetivos nacionales de un Estado. Política internacional es el resultado del enfrentamiento de ese interés nacional con los intereses nacionales de otros Estados; su conflicto esencial es el conflicto.
Definición de diplomacia. Diplomacia bilateral. La relación diplomática.
Diplomacia es la ciencia o conocimiento de los intereses y relaciones de unas naciones con otras. Diplomacia, es el arte, ciencia o practica de conducir negociaciones entre las naciones. Genet, dice que el derecho diplomático es la rama del derecho público que se ocupa especialmente de la práctica y de la reglamentación tanto de las relaciones exteriores de los Estados como de las modalidades de su representación en el extranjero.
La diplomacia se sitúa en el plano de las relaciones internacionales. Los Estados, ante la necesidad de entrar en contacto los unos con los otros.
El segundo elemento es la idea de negociación: los Estados tienen, al mismo tiempo, intereses divergentes entre si que no pueden pasarse por alto.
Satow, nos dice que la diplomacia es la aplicación de la inteligencia y el tacto a la conducta de las relaciones entre gobiernos de Estados independientes, extendiéndose a veces a sus relaciones con sus Estados vasallos. Calvo dice que la diplomacia es la ciencia de las relaciones que existen entre diversos Estados tal y como resultan de sus intereses recíprocos, de los principios del derecho internacional y de las estipulaciones de los tratados.
Antokoletz que la diplomacia es un sentido amplio es una ciencia y un arte: como ciencia, enseña las reglas y uso que rigen las relaciones internacionales; como arte, señala las aptitudes que requiere la conducción de los asuntos estatales de carácter internacional.
Regulación de la materia por el derecho diplomático.
Oppenheim indica que el surgimiento de las legaciones permanentes hizo necesaria una nueva categoría de funcionarios estatales, los diplomáticos, aunque no fue sino hasta fines del siglo XVIII cuando los términos diplomacia y diplomático se hicieron de uso general.
Accioly señala que con el comienzo de las legaciones o embajadas permanentes se desarrollaron ciertos usos que fueron llamados “Usos diplomático”. Estos usos penetraron en el derecho de gentes y se trasformaron en reglas de la costumbre de tal derecho.
Se cree que la actividad diplomática esta regida por el derecho diplomático, así como por ciertos usos o cortesías que aun no alcanzan categoría jurídica. Esto resulta carente de trascendencia práctica considerar el derecho diplomático como una disciplina jurídica independiente o como un simple desprendimiento del derecho internacional.
Validez jurídica del derecho internacional.
Existe una relación íntima y trascendente entre la diplomacia, el derecho diplomático y el derecho internacional. Su definición, su validez como autentico derecho y su relación con la ley municipal o interna.
El derecho internacional general, tiene la tendencia a convertirse en derecho internacional, al que diferencia de las reglas de moral internacional, de usos internacionales y de las reglas de cortesía internacional.
El derecho internacional satisface asimismo la segunda de las refrendas condiciones; existe un cuerpo de leyes dentro de la comunidad que rige las relaciones entre sus diversos miembros.
Los gobiernos de diferentes Estados opinan que la “Ley de las naciones” los obliga no solo moral, sino jurídicamente. A la vez que consideran que todos ellos están obligados a cumplir el derecho internacional. Más aun, reconocen en innumerables tratados que las normas del derecho internacional lo obligan, sino que constantemente hacen énfasis en el hecho de que existe una ley que regula su conducta. Esta es la base sobre la cual descansa el derecho.
Las leyes que son trasmitidas de generación en generación mantienen su carácter mientras gozan del consentimiento común. Es por esta razón qué la costumbre esta en la base de toda ley, sea o no sea escrita.
Las reglas consuetudinarias del derecho internacional han surgido por el consentimiento común de los Estados, ya que surgen cuando las diversas naciones actúan de manera tal que queda implícito su consentimiento a las reglas en cuestión.
Los nuevos Estados que ingresan al concierto internacional, al ser reconocidos expresa o tácitamente, aceptan por ese solo hecho las normas de derecho internacional que están vigentes al momento de su incorporación. Ningún estado nuevo puede seleccionar a que partes del derecho internacional se somete y a cuales no: no se trata de un menú.
a) Kelsen
El pensamiento de Kelsen se basa en el dualismo que se da entre dos zonas de objetos: la del ser real y la del deber ser. La primera es la esfera del mundo de la naturaleza, explicable por la categoría de la casualidad y, en ciertos fenómenos, mediante la categoría de la finalidad, pues esta ultima es también un modo de explicación de hechos reales.
Se rebelo contra la falta de exactitud y de fundamentación sistemática que existía en la enseñanza y en la literatura jurídico y más aun frente a la terrible y constante confusión entre lo que es derecho positivo y lo que debería de ser derecho positivo.
Tres supuestos forman la base de la Teoría pura del derecho: en primer lugar, siguiendo a Windelband, el “deber ser jurídico” se considera como un concepto completamente independiente del “deber ser ético”; se acentúa enseguida el logicismo contra la psicologismo y finalmente se acepta la posición fundamental de Cohen: el conocimiento es producido por vía lógica desde su origen.
El derecho es un objetivo independiente, que pertenece a la esfera de lo normativo y correlativamente, la ciencia del derecho es una disciplina autónoma, que debe construirse y mantenerse aparte de toda mezcla con objetivos ajenos y heterogéneos a ella.
La depuración se hace en dos direcciones: frente a la tendencia ético política que estudia las normas atendiendo a las finalidades concretas que sirven y frente a la tendencia sociológica, que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con preceptos.
La primera depuración la lleva a cabo Kelsen señalando que el derecho es derecho no por su contenido, sino por su forma normativa. La segunda depuración se lleva a cabo frente a todo elemento sociológico, obedece a que la sociología estudia hechos, fenómenos, el acontecer humano, en tanto que el derecho pertenece al orden normativo.
El punto de vista lógico-formal del método jurídico de Kelsen no pretende absorber todo los estudios sobre el derecho. Kelsen reconoce que la posición rigurosamente normativa de su método jurídico es unilateral y parcial, y que consiguientemente todos los ingredientes del fenómeno jurídico.
Una consecuencia importante de este principio es la de alejar de la jurisprudencia la noción psicológica de voluntad, pues esta pertenece al mundo del a naturaleza. La voluntad del derecho no tiene que ver con la casualidad ni con procesos teleológicos: es simplemente es una construcción que hace la norma, estableciendo el punto final de imputación; simplemente expresa el enlace entre el objetivo el sujeto del deber ser.
Para Kelsen la estructura lógica del precepto jurídico es la siguiente: bajo la condición de que un hombre se comporte de cierta manera, es decir, que haga u omita algo determinad, otro hombre, debe ejecutar contra el primero un acto de coerción.
Para los juristas, el derecho subjetivo comprende la esfera de acción que a una persona proporciona la existencia de ciertos deberes jurídicos de los demás: como los demás tienen del deber de no turbar mi posesión de determinados objetivos de mi propiedad, yo tengo el derecho de hacer con ellos lo que me parezca.
La norma fundamental de un orden jurídico tiene una naturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamenta según la cual son creadas las normas jurídicas: de ella deriva el principio mismo de su creación.
La conexión interna entra las distintas normas jurídicas es una relación de creación o derivación: la validez de una norma depende de que haya sido establecida de conformidad con la norma superior.
Dos ordenes normativos pueden encontrarse entre si ya sea en relación de supraordinación y subordinación, o bien de coordinación. Un orden jurídico esta subordinado a otro cuando el fundamentó de validez de este ultimo depende de una norma que pertenece al primero.
La norma fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales es una forma de derecho positivo, tal como sucede si el derecho internacional es concebido como un orden jurídico valido, entonces ya no hay en la base de los diversos órdenes jurídicos nacionales una forma fundamental en el sentido especifico, es decir, puramente hipotético que le hemos dado.
Conflicto entre derecho interno y derecho internacional
a) La doctrina
Existen dos escuelas: la dualista y la monista. Esta última se subdivide, a su vez, en dos que, respectivamente, dan primacía al derecho nacional y al internacional.
Oppenheim fue partidario de la llamada teoría dualista, que sostiene que el derecho internacional y los respectivos órdenes jurídicos nacionales de los diversos estados son fundamentalmente distintos entre si. Las fuentes del derecho internacional, en cambio, son: la costumbre, surgida del seno de la comunidad internacional, y los tratados que entre si concluyen los miembros de la referida comunidad.
El derecho nacional y el internacional difieren en su esencia misma, pues en tanto la ley nacional es el orden establecido por un soberano sobre aquellos individuos sujetos a su poder, el derecho internacional no emana de su superior, sino que regula relaciones que se dan entre Estados soberanos.
Kelse, Verdross, Scelle y Lauterpacht pertenecen a la escuela monista. El propio Lauterpacht señala que si bien puede darse el caso de que los tribunales nacionales estén obligados por la le local a aplicar disposiciones legales contrarias al derecho internacional.
b) La práctica
En los países anglosajones priva el principio e que el derecho internacional forma parte del ordenamiento jurídico. Oppenheim indica que, por lo que hace la Gran Bretaña, todas las disposiciones de derecho internacional consuetudinaria que sean reconocidas universalmente o que en todo caso hayan recibido el asentamiento de la propia Gran Bretaña son per se parte de la ley nacional.
Conforme a al susodicha teoría del modismo moderado, pueden apuntarse las siguientes conclusiones generales:
Una norma violatoria del derecho internacional obliga a los tribunales nacionales, salvo que el derecho interno del Estado en cuestión disponga lo contrario.
Dada la presunción de que el legislador no pretende violar el derecho internacional, los tribunales deben interpretar en lo posible la legislación interna a la luz de lo dispuesto por el derecho internacional.
Un tratado deroga, para los casos concretos que se presenten, toda legislación anterior que se el opuesta.
Para los órganos jurídicos de carácter internacional una ley, acto administrativo o sentencia judicial contrarios al derecho internacional no son sino meros hechos que carecen de toda validez. Sin embargo, los tribunales internacionales.
Un tratado violatorio de disposiciones constitucionales domesticas anteriores al mismo carecería de validez en virtud e que la autoridad que lo concertó habría excedido sus poderes.
II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA DIPLOMACIA.
Origen del Termino diplomacia.
Con Nicolson que desde el imperio Romano se utilizaban documentos, como salvoconductos o pasaportes, que estaban estampados en placas de metal y se hallaban plegados y conocidos entre si en forma especial, y a los que se daba el nombre de diplomas, tomado del verbo griego diploun, que significa plegar. Al incrementar el número de los documentos en cuestión, surgió la necesidad de contar con funcionarios que supieran clasificarlos y conservarlos, oficio al que se dio nombre de res diplomatica.
Método para dividir los grandes periodos de la historia de la diplomacia.
Hay una primera división en el desarrollo de la diplomacia en que todos los autores convienen: en el desarrollo de la diplomacia en que todos los autores convienen: antes y después del establecimiento de la misión diplomática.
Cahier distingue cuatro periodos diversos:
a) de la antigüedad al siglo XV.
b) del siglo XV al Congreso de Viena de 1815.
c) del Congreso Viena a la Conferencia de Versalles (1918)
d) de la Paz de Versalles a la actualidad.
Como Truyol y Serra y Verdross, la existencia del derecho internacional se remota, respectivamente, a la antigüedad misma, en la que ya existía reglas como las de inviolabilidad de los legados y el respeto a la palabra empeñada, o a la temprana edad media, en al cual ya existían, dentro de los limites de la cristiandad occidental, la comunidad europea de Estados.
La antigüedad.
En la antigüedad se dio el fenómeno de la multiplicidad de Estados, no se dio el cambio el de la equipar habilidad entre ellos: Israel se consideraba como el pueblo elegido; Grecia estimaba bárbaros a todos lo demás pueblos y los romanos pretendían la dominación universal.
En la prehistoria debió de haber habido contactos entre las diversas tribus en la búsqueda de concertaciones sobre intereses comunes: una tregua entre beligerantes para enterrar a sus muertos; un entendimiento respecto al uso común de las aguas de un manantial; una alianza contra una tercera tribu.
Grecia.
Los griegos desarrollaron una política internacional con base en combinaciones de equilibrio, pactos secretos, tratados, intervenciones y hegemonías.
La relación con estos se basaba en la concepción de un estado de perpetua guerra: el estado de paz estaba vinculado a la existencia previa de un tratado que así lo estableciera, documento este que, por lo demás, tenia siempre un plazo fijo de duración.
Según Antokoletz, Herodoto y Tucidides hicieron alusión a una “Ley de todas las Naciones” que conocían al lado de la “Ley de los Helenos”. La primera establecía que los heraldos eran inviolables, los tratados sagrados y la hospitalidad obligatoria.
Nicolson hace notar que en la antigüedad se consideraba impuros a todos lo extranjeros, por lo que estos eran sometidos a diversos procedimientos de purificación, y que con objeto de mitigar tan severos procedimientos siguió las costumbre de otorgar privilegios a una funcionario especial: el Heraldo, a quien se invistió de una autoridad semirreligiosa y se coloco bajo la tutela de dios Hermes.
Roma.
Roma fue una potencia imperialista que lucho por la dominación universal. Los romanos distinguieron, dentro del derecho privado, el ius naturale, el ius Pentium y el ius civile. El ius naturale fue formulado por primera vez por Ciceron, y para los jurisconsultotes romanos llego a ser un conjunto de principio que, emanados de la voluntad divina, han quedado de tal manera impresos en la naturaleza humana. El ius gentum, por otra pàrte, comprende las instituciones creadas por el derecho romano, de las que podían participar los extranjeros lo mismo que los cuidadanos.
El pater patratus, o jefe del colegio de los faciales, marchaban delante de los ejercicios romanos y se entrevistaban con los enemigos para declararles la guerra, hacer pactos con ellos, concluir la paz p entregarles a aquellos que hubiera violado los convenios concertados.El objetivo de la institución era impedir que los romanos emprendieran guerras injustas.
La edad media.
Durante la edad media mantuvo la tradición del envió de misiones diplomáticas temporales, si buen hay autores como Cahier que estiman que los apocrisiarios o responsables, funcionarios encargados de representar a la Santa Sede ante Bizancio entre los reyes francos podrían ser consideradas como un antecedente de las misiones diplomáticas permanentes.
En los primeros siglos de la edad media correspondió a la Iglesia católica recoger y albergar las tradiciones jurídicas y diplomáticas, resucitándolas del caos producido al disolverse el Imperio romano.
Verdross señala que en la edad media la cristiandad occidental se encontraban raíces del derecho internacional, si bien debe reconocerse que el derecho internacional moderno surgió hasta que se produjo la descentralización del Sacrum Imperium.
La comunidad medieval de los estados tuvo primero como órgano central el papado, pero el derecho internacional moderno, reitera, no surge sino hasta que se descentraliza el Sacro Imperio en el siglo XIII de nuestra era.
Las misiones permanentes.
La diplomacia moderna, que desde luego incluye el establecimiento de misiones diplomáticas permanentes, surge en el siglo XIII en las ciudades-Estados italianos.
En Venecia tomaron la iniciativa de establecer misiones diplomáticas entre si para el despacho de sus relaciones internacionales.
La mayoría de los autores atribuye a Venecia el origen de la diplomacia fijas en Constantinopla y en Roma. El enviado ante Bizancio llevaba el titulo de bailo, aunque es también en el siglo XIII cuando comienza a hablarse de embaxador. En el siglo XVI Francia lo llamaba messager.
La Paz de Weztfalia.
Señala Verdross que la génesis del derecho internacional clásico comienza con la Paz de Weztfalia (1648), que puso fin a la guerra de treinta años.
La principal consecuencia de la Paz de Weztfalia fue el surgimiento del equilibrio europeo, al tiempo que los estados Europeos hubieron de reconocer la existencia de una serie de intereses que eran comunes a todos ellos.
De entre las notas distintivas que caracterizaban a la comunidad internacional en ese entonces, según el propio Verdross, podrían destacarse las siguientes seis:
a) los Estados son comunidades territoriales soberanas que en su respectivos territorios.
b) los Estados son independientes sigue siendo in organizada, toda vez que carece de un poder central.
c) la comunidad internacional sigue siendo in organizada.
d) los Estados reconocer las normas del derecho internacional.
e) los estados tienen derecho de imponer, a través de la auto tutela, lo que consideren ser sus derecho y,
f) se difumina el concepto del bellum iustum.
Del Congreso de Viena a la Conferencia de Versalles.
La Revolución francesa altero, el sistema entonces imperante: con el nacimiento del concepto de la soberanía radicada en el pueblo, comenzó a distinguirse entre los intereses de la nación y los del monarca reinante.
Con la guerras napoleónicas surgen los dos grandes diplomáticos de la época: Talleyrand y Metternich. Al ampliar Napoleón las fronteras francesas y rodearse de una serie de Estados gobernados por la familia Bonaparte, se rompió el equilibrio europeo, que hubo de ser restaurado, una vez derrotado Napoleón, por el congreso de Viena, al que concurrieron delegados de 57 Estados soberanos.
Con el tratado firmado en Paris en 1815 por los monarcas de Austria, Prusia y Rusia se estableció la Santa Alianza, que sustento en el principio de la legitimidad, principio que proclamaba hermanos a todos los monarcas reinantes.
Según Jiménez de Arechaga, la Santa Alianza no solo representa ya una forma estructurada, con base estatutaria, de la consulta colectiva para deliberar en conjunto sobre los altos intereses de Estado.
La nueva concepción de las nacionalidades triunfo en Grecia y condujo a al creación del Reino de Italia (1861) y del Reich alemán (1871), así húngaro quedaron al margen de la influencia.
La diplomacia que surgió a raíz del Congreso de Viena, Nicolson hace notar que previamente a su celebración el embajador era el representante personal del soberano que lo enviaba y reflejaba en su propia persona el status y la dignidad del respectivo monarca.
Según Cahier, la diplomacia surgida del Congreso de Viena tuvo seis características que le procuraron su época de oro:
a) Los diplomáticos eran representantes de un Estado, y no sus respectivos soberanos.
b) Los miembros de las misiones diplomáticas formaban parte de la administración pública de su respectivo país, eran funcionarios.
c) Las grandes reglas del derecho diplomático, relativas a la etiqueta, precedencia, jerarquía y privilegios e inmunidades.
d) Las misiones de espionaje y subversión tendían a desaparecer, en tanto que cobraba cada vez mas importancia la labor del jefe de misión como promotor de la cooperación internacional, de manera tal que la diplomacia influía en al solución de los conflictos internacionales.
e) La diplomacia era ejecutada casi solo por diplomáticos profesionales que gozaban de una gran intendencia para el desarrollo de sus funciones.
f) Las diplomacia, siendo secreta, se lleva a cabo esencialmente entre gobierno, con lo que quedaba excluidas las actividades demagógicas y propagandistas.
Época Contemporánea
El periodo que va de la Paz de Versalles a nuestros días se caracteriza por una evidente decadencia de la diplomacia tradicional. El principio del protagonista en el transito de la “vieja” a la “nueva” diplomacia o, si se requiere, de la diplomacia secreta a la diplomacia a la luz del día.
De entre las causas que Cahier señala como responsable de la decadencia de la diplomacia tradicional, conviene señalar las siguientes cinco:
a) El paso de la diplomacia secreta a la abierta, con lo que si bien se obtuvo la ventaja de que el pueblo dejara de ser tratado como un mero objeto en el ámbito de las relaciones internacionales.
b) Las importancia de al opción publica, promovida por una sociedad mas participativa, mejor informada y provista de mejores niveles de vida.
c) El desarrollo de los medios de comunicación y transporte, que han diminuido la autonomía del diplomático.
d) La globalización de los problemas y de las relaciones, al irse haciendo el mundo cada vez mas pequeño e interdependiente.
e) El cambio que se ha introducido en las costumbres diplomáticas, a las que se ha ido añadiendo un clima de violencia en el lenguaje que dificulta las negaciones.
Sin embargo, no todo lo ve perdido Cahier para la diplomacia profesional y señala al respecto los siguientes aspectos positivos:
a) Se observa que las misiones diplomáticas no solo desaparecen,, sino que se multiplican y aumentan los efectivos con que cuentan.
b) El diplomático sigue siendo importante aun en las negociaciones técnicas y lo que en mayor grado cuando mas delicada es la negociación en turno.
c) El diplomático tradicional es también importante en lo que hace a la diplomacia ambulante.
III. FUENTES DE DERECHO DIPLOMATICO
Enumeración de las fuentes.
Las fuentes reales o materiales son de naturaleza ajena al derecho y radican en situaciones de orden sociológico, económico o cultural, que determinan el contenido del que las normas habrán de tener una vez que se conviertan en tales al llenar los requisitos extrínsecos de validez establecidos por las fuentes formales del derecho. Entre las fuentes reales estarían la opinión publica, las necesidades de orden económico, la organización política imperante, la tradición, las ideas de solidaridad e interdependencia prevalente, etc. las fuentes históricas son simplemente los documentos que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Interesa fundamentalmente a nuestro estudio, precisar cuales son las fuentes formales de donde emane el derecho diplomático. desafortunadamente, no hay un acuerdo general sobre este punto general debido a que se ha tenido que utilizar la doctrina sobre las fuentes de derecho como factor para probar el fundamento correcto de una u otro de las posturas filosofiotas que sobre la naturaleza y valides del derecho internacional se sustentan. Así, para los positivistas solo será derecho aquel que se origine en el consentimiento común de los estados que integran el concierto internacional. Los iusa naturista, en cambio admiten la existencia no solo de normas de derecho constitucional o consuetudinario, sino también los llamados principios generales del derecho, que son uniformemente reconocidos por el derecho de los pueblos civilizados, a pesar de no haber sido recogidos en muchos tratados a través de una costumbre. Oppenheim señala al respecto que el consentimiento común de los Estados miembros de la familia de las naciones es el fundamento del derecho internacional. Aclara el sentimiento de la expresión con sentimiento común al señalar que por tal se extiende aquel conocimiento ya sea tacita o expresa, otorgado por una mayoría de estados de tal modo comprensiva que la deserción de quienes no la integran carecen de importancia y desaparecen de la visión de quien este buscando cual es la voluntad de una comunidad como tal a diferencia de las voluntades individuales de los miembros. De este modo y sin excluir de tal obligación los principios generales del derecho.
La corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar
ü las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar tanto para generales como particulares las reglas expresamente establecidas por los estados litigantes
ü la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho
ü los principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas.
ü las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho.
Sin prejuicio de lo dispuesto en los artículos 59- 2, la presente disposion no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio exacto, si las partes así lo convinieron.
El propio Oppenheim no desestima la importancia del insiso 3 del primer párrafo que significa principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, el cual ha sido objeto de muchas discusiones.
Su intención es autorizar a la corte a aplicar los principios generales de la jurisprudencia.
La costumbre
el articulo 38 el estatuto de la corté internacional de justicio re refiere a la costumbre internacional de justicia como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho, al propio tiempo la sentencia pronunciada en torno al caso Colombi-Peruano, relativo al derecho de asilo.
Valer esta de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado por los estados referidos, y que esta usa se traduce en un derecho perteneciente al Estado que concede asilo y en un deber como cumbre al estado internacional.
en general los tratadistas están de acuerdo en que la costumbre jurídica solo se forma a través de la conjunción de 2 elemento, uno de de carácter objetivo, el que consiste en la repetición habitual de cierta conducta y el otro de carácter subjetivo que se hace radicar en la consistencia que se tejen de que tal comportamiento es obligatorio, tal como lo definía Ulpiano, decía, el consentimiento tácito del pueblo interverado por un largo uso (“INTERVERATA CONSUETUTO OPINIONE IURis VEL NECESITATION”), esta es una norma consitudinaria de derecho internacional cunado la practica aplique con regularidad la conducta por ella preescrita alas situaciones de hecho al respeto se vallan presentando.
La costumbre jurídica puede nacer porque se desea concientemente elevar una regla carente de positividad a la categoría de norma jurídica, o porque a un uso se agrega un determinado momento la opinión iuris.
La costumbre es la mas vieja y origina fuente de derecho internacional. ello constituye un indicador adiciones de que el derecho internacional es un derecho primitivo, cuya autoridad central es capaz mediante la autoridad legislativa de promulgar normas generales dadas su excepcionalidad y su importancia en lo que se refiere al derecho diplomático, vale la pena detenerse a examinar los elementos consecutivos de la costumbre jurídica.
Según Brownlie, dice, los elementos siguientes son 4:
ü duración
ü uniformidad
ü generalidad
ü conciencia acerca del carácter jurídico de las normas
Brownlie reconoce que la corte internacional de justicia no acepto el principio de que la practica continua y hace surgir una prensucion sobre la existencia de la opinión iurex. Tal fue la postura de la corte tanto como el caso de plataforma continental en el mar del norte, pues se mostró exigir un alto grado de prueba acerca de existencia de la opinión iuris.
En cuanto a la prueba de existencia de una costumbre, Browlie señala que las fuentes materiales de esta, son muy numerosas e incluyen: correspondencia diplomática; declaraciones sobre política exterior; boletines de prensa; opiniones de asesores jurídicos oficiales; manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas; comentarios gubernamentales.
Los tratados
Es usual distingue entre los llamados tratados-ley y los que se denominan tratados-contrato. Pueden crear nuevas reglas, validas para regular la futura conducta de las partes, o confirmar, precisar o abolir normas ya existentes de derecho consuetudinario.
Desde el punto de vista de su ámbito de validez espacial. Los primeros son los concertados entre todos, o prácticamente todos, los Estados miembros de la comunidad internacional. Los de carácter general pertenecen a que los que son parte la mayoría de los Estados, incluyendo a las principales potencias. Pertenecen al tercer grupo aquellos tratados concertados por un números limitados de Estados que, al concertase en esa forma, crean derecho internacional particular. Ahora bien, cuando los tratados-ley en principio solo obligan a las partes, hay casos en que favorecen la creación de normas de derecho internacional general. Tal es el caso cuando el número e importancia de las partes es significativo; cuando contienen disposiciones que vienen a codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, y cuando contienen preceptos de naturaleza declaratoria. A su vez, el derecho internacional general tiende a universalizarse en la medida en que aquellos Estados que anteriormente no lo reconocían con tal le otorguen un reconocimiento, ya sea tácito o expreso.
Los principios generales del derecho
Los tribunales arbítrales han fundado siempre sus sentencias no solo en normas del derecho internacional, convencional o consuetudinario, sino así mismo recurriendo a principios jurídicos de orden general que no habían sido recogidos en tratados, no tampoco expresados mediante costumbres.
Para algunos juristas los principios en cuestión serian los del derecho romano; para otros serian los que son universalmente aceptados por la ciencia jurídica, y para otros serian los del derecho natural. Esta ultima opinión significaría que a falta de norma dotada de validez formal por originarse en intratado o en una costumbre, el juzgador ha de formular un principio dotado de validez intrínseca. De este modo queda prácticamente eliminada toda posibilidad de que el tribunal llegue a un NON LIQUET: una demanda puede ser admitida la base de un principio genial de derecho, aun en ausencia de normas de derecho internacional, convencional a consuetudinario que rijan la materia sobre la que esta se basa.
loa principios generales del derecho no solo complementan las dos primeras fuentes formales del derecho internacional, sino que sirven asimismo para interpretar preceptos jurídico-internacional que no son lo suficientemente claros, no son meramente una fuente las decisiones del Tribunal Internacional de La Haya, sino que vales para todo el ordenamiento jurídico internacional.
Los tribunales han recurrido con gran frecuencia a analogías tomadas del derecho interno. Así lo estipulan diversos convenios de arbitraje, a la vez que varios tribunales arbítrales se han referido a principios generales del derecho, aun cuando el respectivo convenio que los instituyo no hiciera referencia expresa a los mismo. Esto prueba que los principios generales del derecho aplicables a las relaciones internacionales son estimados como jurídicamente obligatorios, incluso antes de haber sido recogidos en convenios o costumbres internacionales.
Jurisprudencia y doctrina.
El artículo 59 señala que la decisión de la corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidió, constituye otra limitación
Doctrina ha corrido con menos suerte como fuente auxiliar del derecho internacional: al incrementarse tanto la actividad judicial internacional como la disponibilidad de información oficial directa acerca de la práctica de los Estados a través de documentos oficiales, es natural que el recurso a fuentes secundarias tienda a disminuir. Se trata, por lo demás, de una prueba acerca de lo que constituye derecho y no de un factor que directamente produzca desarrollos en el derecho internacional.
No obstante lo dicho, el recurso a la opinión de reputados autores sigue siendo utilizado por los litigantes en apoyo de sus respectivas posiciones cuando alegan ante el alto tribunal de La Haya, a la vez que indudablemente influye en el ánimo de los propios juzgadores, influencia que naturalmente se incrementa en proporción directa a la autoridad, imparcialidad y valor científico que se atribuyan a la obra respectiva.
Cahier cita como autores especialmente valiosos en lo que a derecho diplomático se refiere a los siguientes: P. Pradier-Fodéré, Cours de Droit Diplomatique, París, 1899; R. Genet, Traité de Diplomatie et de Droit Diplomatique, París, 1932; Ernest Satow, A Guide to Diplomatic Practice, 4a ed., Londres, 1957; Charles de Martens, Le Guide Diplomatique, Leipzig, 1866, y Charles Calvo, Le Droit International Theorique et Pratique, tomo III, París, 1896. A ellos podría añadirse al propio Philippe Cahier, Le Droit Diplomatique Contemporain, Ginebra, 1962; Harold Nicolson, Diplomacy, Londres, 1939; Daniel Antokoletz, Derecho diplomático y consular, Buenos Aires, 1948, y Ginés Vidal y Saura, Tratado del derecho diplomático, Madrid, 1925.
Cortesía internacional
Entre los elementos que pueden influir en el desarrollo del derecho internacional se encuentra la llamada cortesía internacional (comitas gentium, international comity, courtoisie internationale). Apuntan al respecto los tratadistas que junto con las normas jurídicamente obligatorias los Estados, en sus tratos entre sí, suelen observar ciertos usos que sin llegar a tener el carácter de costumbres, tienen más bien el carácter de reglas de cortesía, buena voluntad y conveniencia. Tales reglas no obligan, pero ciertamente auxilian de manera significativa al comercio interestatal. Puede citarse, a guisa de ejemplo, la cuestión relativa a los honores que suele brindarse a los jefes de misión diplomática al presentar sus cartas credenciales. Hasta antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (Art. 36) la exención de derechos aduanales a los agentes diplomáticos se concedía en virtud de una regla de cortesía, y no en virtud de una norma de derecho internacional.
Son, pues, reglas de cortesía, buenas maneras, conveniencia y buena voluntad que los Estados observan en sus tratos entre sí, sin estar jurídicamente obligados al respecto. Consecuentemente, la llamada cortesía internacional no es una fuente de derecho internacional, pero no son raros los casos en que reglas de cortesía han llegado a convertirse en auténticas normas del derecho de gentes.
La equidad
El párrafo 2° del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que lo dispuesto en su primer párrafo no restringe la facultad del alto tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo estipulan.
Tradicionalmente, la equidad consiste en enmendar la ley en su aplicación a un caso concreto frente al que ésta, por haber sido concebida en términos generales, resulta inadecuada. En esos casos, la equidad impedirá la aplicación de la ley al caso concreto, aunque los términos de la misma parecieran expresamente comprenderlo. Equidad implica consideraciones de "justicia aplicada al caso concreto", de razonabilidad y de política que a menudo se hace necesario tener presentes para aplicar de manera sensata las normas del derecho positivo. Estrictamente no puede ser una fuente del derecho, pero sí desempeñar un papel importante en la adopción de las decisiones judiciales como un factor que influye en el respectivo razonamiento jurídico.
Rousseau señala tres funciones a la equidad en el derecho internacional:
a) la de ser un medio para atemperar la aplicación del derecho (función correctiva) en aquellos casos en que su aplicación al caso concreto resultaría demasiado rigurosa. Técnicamente esta función se realiza mediante la inserción de la antes referida cláusula ex aequo et bono, que autoriza al que juzga a resolver de acuerdo con la equidad;
b) la de completar la aplicación del derecho, llenando las lagunas del derecho positivo, y
c) la de cumplir la aplicación del derecho, produciendo incluso a través de la equidad una solución distinta a la prescrita por la ley (contra legem).
Esta última función es sin duda la más discutida. No parece haber, en todo caso, resoluciones judiciales que deliberadamente hayan resuelto una controversia internacional mediante un fallo que abiertamente contradiga al derecho existente. Brownlie señala que "el poder de decisión ex aequo et bono implica transacción, conciliación y legislación en un arreglo amistoso".
En el caso de las zonas francas, la Corte Permanente de Justicia Internacional dio la razón a Suiza cuando dispuso que
Aun aceptando que no fuera incompatible con el Estatuto de la Corte el que las partes dieran a ésta facultad para dictar un fallo desconociendo derechos por ella reconocidos, y tomando en cuenta consideraciones de mera conveniencia, semejante facultad, que tendría un carácter absolutamente excepcional, podría únicamente derivarse de una clara y explícita disposición en ese sentido, que no se encuentra en el Acuerdo Especial suscrito por las partes [...].
Se trataba de un caso en que el convenio que Francia y Suiza concertaron para llevar el asunto a la Corte no hacía referencia a una decisión ex aequo et bono. La cuestión misma del litigio versaba sobre la manera de aplicar la disposición pertinente del Tratado de Versalles para determinar de ese modo el futuro régimen aduanero de las zonas. Suiza, a la que como ya se dijo dio razón la Corte, argumentó que el tribunal debía desarrollar su labor sobre la base de los derechos existentes.
Jerarquía de las fuentes
Aun cuando para algunos tratadistas las fuentes materiales o reales son las auténticamente creadoras de derecho, en tanto que las formales se limitan a formular el derecho, la verdad es que únicamente estas últimas merecen la denominación de fuentes de derecho. Las materiales tienen en común el ser extrajurídicas, y corresponden más bien al campo de la sociología cuando se refieren a hechos materiales, o a la filosofía cuando se trata de concepciones de orden ideal. Las formales, en cambio, son las únicas que están dotadas de validez jurídica.
En lo que hace a la costumbre y a los ti-atados, los juristas se inclinan a atribuirles igual valor jurídico, de manera tal que si bien un tratado puede derogar la costumbre preexistente, no es menos cierto que la costumbre puede llegara invalidar un tratado anterior. Empero, dicho aserto presupone que ambas normas., la convencional y la consuetudinaria, tienen el mismo ámbito de validez: una costumbre particular no puede de rogar un tratado de alcance general o universal, ni el derecho convencional particular puede derogar una costumbre de derecho internacional común. En cambio, el aserto precisa tener en cuenta que un tratado no puede derogar normas que poseen la característica de constituir ius cogens. A estas últimas normas también se les ha dado los nombres de fundamentales, inalienables o inherentes. Empero, el nombre que más éxito ha tenido es el de ius cogens, con el que se alude a normas que son inabrogables o, al menos, difícilmente abatibles. Las reglas del ius cogens son de carácter consuetudinario y se distinguen por su carácter perentorio, que las hace sólo derogables a través de la subsecuente creación de otra regla consuetudinaria de derecho internacional general, dotada de esa misma jerarquía. Un tratado contrario a una norma consuetudinaria o a un principio general de derecho que constituyeran ius cogens sería nulo, o al menos anulable.
Ejemplos de normas de ius cogens son el principio de la libertad de los mares, el principio de la buena fe, la falta de obligatoriedad de los tratados inmorales, etc. Por lo demás, la mayoría de las normas del derecho internacional pertenece al ius dispositivum, y pueden por ende ser alteradas mediante el surgimiento de obligaciones contractuales en sentido contrario.
Brownlie apunta que la enumeración de las fuentes que hace el artículo 38, párrafo 1 ° del Estatuto no representa una escala jerárquica, aun cuando sus autores sí pretendieron proporcionar un orden de aplicación. En la práctica, agrega, resulta razonable esperar que la Corte observe el orden ahí establecido: la prioridad en la aplicación de las distintas fuentes depende del ordenamiento a) a d) y de la referencia que ahí mismo se hace a "medios subsidiarios".
IV. ESTABLECIMIENTO Y FIN DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA
Personalidad jurídica internacional
Son sujetos de derecho internacional aquellas entidades capaces de tener derechos y deberes internacionales y dotadas asimismo de la capacidad de conservar sus derechos mediante el ejercicio de los recursos internacionales pertinentes.
Accioly señala que "desde el punto de vista del derecho internacional el Estado es una comunidad política independiente, establecida permanentemente en un territorio determinado, bajo un gobierno, y capaz de mantener relaciones con otras colectividades". Esta definición está de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, concluida en Montevideo en 1933, cuyo artículo primero señala que "el Estado, como persona de derecho internacional, debe reunir los siguientes requisitos: 1) población permanente; II) territorio determinado; III) gobierno; y IV) capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados".
Algunos autores, como Hyde, añaden un quinto elemento: el que la población en cuestión haya alcanzado un grado de civilización suficiente como para permitirle cumplir los principios de derecho que se estima rigen a los miembros de la comunidad internacional en sus relaciones entre sí. El propio Hyde no considera como indispensable para la existencia del Estado el que éste sea independiente, pues afirma que para satisfacer el cuarto de los requisitos arriba enunciados, basta con que la respectiva entidad esté de hecho asociada con los miembros de la que la comunidad internacional a través, por ejemplo, de tratados que, aunque no hayan sido concertados directamente perla entidad en cuestión, significa que la existencia en los hechos de relaciones concretas entre la propia entidad y las otras partes contratantes.
Otros autores, como Rousseau, afirman que las notas de orden politico-social que debe reunir el Estado, vale decir las de población, territorio y organización política a la que esté sometida la referida población, no bastan para determinar la existencia de un Estado. Se requiere adicionalmente, dicen, la presencia de una nota de orden jurídico, que no l sería otra que la de independencia. En la misma vena Oppenheim exige una cuarta nota, que para él radica en la de ser soberano: “Soberanía es autoridad suprema, autoridad independiente de toda otra autoridad terrenal. Soberanía en el sentido más estrecho y consecuentemente, completa independencia, dentro y fuera de las fronteras del país".
Debe tenerse presente que la teoría clásica de la soberanía estatal, un aspecto positivo (facultad de dar órdenes no condicionadas) y otro negativo (derecho de no recibirlas de ninguna otra autoridad), y sido ya desechada. Se admite ahora que el derecho internacional e el encargado de delimitar las esferas de validez territorial, personal, temporal y material de los órdenes jurídicos nacionales. El Estado independiente puede determinarse a sí mismo en todos sus asuntos sin estar sometido a las directivas de otro Estado; puede regular libremente su forma de Estado y de gobierno; puede determinar su organización interna, regular el comportamiento de sus nacionales y fijar sus políticas interna y exterior. Pero la naturaleza misma del derecho internacional de un cuerpo normativo de cumplimiento obligatorio para todos os les Estados miembros de la comunidad internacional. Es sólo admitiendo los existencia de un orden normativo superior como resulta posible, desde el punto de vista jurídico, la existencia de Estados independientes entre de sí.
La creación de una misión diplomática requiere un acuerdo entre dos entidades dotadas de personalidad jurídica internacional. Siendo la dos misión diplomática un órgano destinado a funcionar dentro del ámbito las relaciones exteriores de una entidad, no puede crearse salvo si la entidad en cuestión está dotada de personalidad jurídica internacional.
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